Het beding van terugkeer ingeval er meerdere schenkers zijn

Op grond artikel 4.172 BW, §1, eerste lid BW kan de schenker ten aanzien van de geschonken goederen het recht van terugkeer bedingen, hetzij voor het geval van vooroverlijden van de begiftigde alleen, hetzij voor het geval van vooroverlijden van de begiftigde en zijn afstammelingen.  Artikel 4.172, §1, tweede lid BW voegt daaraan toe dat dit recht alleen ten voordele van de schenker kan worden bedongen. 

De grondslag van de regel dat de schenker de terugkeer enkel voor zichzelf kan bedingen, houdt verband met het strikt persoonlijk karakter dat de schenking in hoofde van de schenker heeft. De schenker wenst immers wel een bepaalde begiftigde te bevoordeligen maar niet, ingeval van het overlijden van de begiftigde vóór de schenker, diens erfgenamen.  De schenker verkiest zichzelf dus in dat geval boven de erfgenamen van de begiftigde. 

Daarnaast heeft deze regel ook te maken met de ‘vrees’ die in 1804 nog bestond voor erfstellingen over de hand, die geacht werden een typisch overblijfsel te zijn van het Ancien Régime.  Een erfstelling over de hand (of substitutie) wordt gekenmerkt door een dubbele erfopvolgingsorde, waarbij twee personen achtereenvolgens geroepen worden om hetzelfde goed te verkrijgen. Deze erfstellingen zijn principieel ongeoorloofd (art. 896 oud BW; thans art. 4.133, §1, eerste lid BW). Van zo’n dubbele erfopvolgingsorde zou mogelijk sprake kunnen zijn als de schenker de terugkeer van het geschonken goed zou kunnen bedingen ten gunste van een ‘derde’.  Die derde verkrijgt het goed dan ‘in tweede orde’, d.w.z. na het overlijden van de eerste begiftigde, en dit op grond van een enige beschikking vanwege de schenker.  Omwille van die vrees werden bedingen van terugkeer ten gunste van ‘een derde’ of ten gunste van ‘de erfgenamen van de schenker’ fel bekritiseerd en zag de rechtsleer en rechtspraak er vaak verboden erfstellingen in. 

De tijdsgeest veranderde, en al snel werd duidelijk dat de verworvenheden van de Revolutie behouden zouden blijven en het Ancien Régime niet in ere zou worden hersteld. De vrees voor erfstellingen die onrechtstreeks zouden bewerkstelligd worden via een bedongen terugkeer verdween dan ook naar de achtergrond. Toch blijft artikel 4.172, §1 tweede lid B.W. tot op vandaag ongewijzigd bepalen dat het recht van terugkeer enkel ten voordele van de schenker kan worden bedongen.  Valt daaronder ook de situatie waarin er meerdere schenkers zijn, en waarin de terugkeer wordt bedongen ten gunste van de langstlevende van die schenkers?  Bepaalde auteurs aanvaarden de rechtsgeldigheid van zo’n beding, ook als het zo werd opgesteld dat indien slechts één van de schenkers de begiftigde overleeft, het geschonken goed naar de langstlevende terugkeert in zijn totaliteit en dus niet slechts voor het aandeel dat deze zelf geschonken had (zie bv. H. DE PAGE, Traité,  t. VIII/1, nr. 298 en nr. 569 ; R. DEKKERS, Handboek van Burgerlijk Recht, III, nr. 917; M. PLANIOL en RIPERT, t. V., nr. 453; zie hierover tevens M. PUELINCKX-COENE, ‘Artikel 951 BW’, in OEST, nr. 49).  

Voor deze stelling valt veel te zeggen. Zij zal in de regel het best aansluiten bij de wil van de schenkers.  Zij wensen vaak dat het gehele goed kan terugkeren naar de langstlevende schenker indien de voorwaarde zich voordoet.   Aan de begiftigde wordt duidelijkheid verschaft : hij weet dat zijn eigendomsrecht op het gehele goed pas definitief wordt als hij de beide schenkers overleeft. Indien het recht van terugkeer optioneel wordt voorzien, kan de langstlevende schenker bij het overlijden van de begiftigde zijn keuze uitoefenen ten aanzien van het gehele goed (terugkeren of niet) en op die manier versnipperde eigendomsrechten tussen hemzelf en de erfgenamen van de overleden begiftigde vermijden.   

Andere auteurs betwisten de rechtsgeldigheid van een terugkeer ten gunste van de langstlevende schenker.   Dat heeft te maken met de ontbindende voorwaarde die in het beding van terugkeer besloten ligt (zie ook art. 4.172, §2 BW). Als de ontbindende voorwaarde zich voordoet, wordt de eigendomsoverdracht die de schenking teweegbracht met terugwerkende kracht teniet gedaan en wordt de schenking geacht niet te hebben plaatsgevonden.  Het goed moet dus, zo luidt het, noodzakelijk terugkeren naar het vermogen waaruit het oorspronkelijk verdween, meer bepaald naar het vermogen van de schenker.  Het goed kan niet ‘terug’- keren naar een derde, want die is daar nooit eigenaar van geweest. Als het goed toch bij overlijden van de begiftigde naar een derde zou gaan in plaats van naar de schenker, kan dat slechts op grond van een uitdrukkelijke beschikking vanwege de schenker in die zin, maar niet op grond van het recht van terugkeer  (in deze zin M. PUELINCKX-COENE, ‘Artikel 951 BW’, OEST, nr. 48). 

Bij meerdere schenkers kan volgens deze visie dan ook evenmin worden bedongen dat het goed volledig terugkeert naar de langstlevende schenker.  Overlijdt de begiftigde nadat één van de schenkers is overleden, dan kan de langstlevende schenker enkel het aandeel terugkrijgen dat hij zelf heeft geschonken. Hij kan geen aanspraak maken op het aandeel van de overleden medeschenker, aangezien hij daarvan nooit eigenaar is geweest. Het aandeel van de medeschenker kan dus niet naar hem  terugkeren.  De langstlevende schenker is in deze zin even goed een derde ten aanzien van het aandeel van de eerder overleden medeschenker (M. PUELINCKX-COENE, o.c., nr. 49). 

Wanneer men deze uiteenlopende visies in acht neemt, kan worden vastgesteld dat artikel 4.172 BW expliciet uitgaat van de hypothese van slechts één schenker. De wet spreekt immers van ‘de schenker’ (enkelvoud) en niet van ‘de schenkers’ (meervoud).   De situatie met meerdere schenkers wordt door de wet niet geregeld.   Daarom kan niet a priori worden besloten dat een terugkeer van het volledige goed naar de langstlevende schenker strijdig zou zijn met artikel 4.172, §1, tweede lid, aangezien deze bepaling eenvoudigweg niet voorziet in de hypothese van meerdere schenkers.  Voorheen werd de geldigheid van een beding van terugkeer van het gehele goed ten gunste van de langstlevende schenker overigens niet betwist (zie hoger). 

De huidige interpretatie van artikel 4.172 BW lijkt echter te zijn dat de terugkeer van het gehele goed naar de langstlevende schenker niet mogelijk is op grond van artikel 4.172 BW.  Zo’n beding zou dan neerkomen op een (gedeeltelijke) terugkeer ten gunste van een derde omdat de langstlevende schenker nooit eigenaar is geweest van het aandeel van de eerstoverleden medeschenker. Deze stelling vereist nuancering. Er zijn namelijk gevallen denkbaar waarin de langstlevende schenker samen met de eerstoverleden schenker gelijkelijk eigendomsrechten heeft (gehad) op het geschonken goed.  Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer ouders samen aan hun kind een goed schenken dat behoort tot hun gemeenschappelijk vermogen.  Aan het gemeenschappelijk vermogen komt een specifiek statuut toe. Het Hof van Cassatie besliste dat het gemeenschappelijk vermogen een doelvermogen is, met als bijzondere bestemming het huwelijk; alsook, dat de eigendom van de goederen die zich in dat gemeenschappelijk vermogen bevinden ‘tijdens het huwelijk in zijn geheel gelijkelijk aan de beide echtgenoten toebehoort’ (Cass., 19 mei 2014, Arr. Cass. 2014/5, 1240).   Uit deze rechtspraak volgt dat de echtgenoten niet (kunnen) worden beschouwd als mede-eigenaars van de abstracte helft van het gemeenschappelijk vermogen. Elk van hen heeft recht op het gehele gemeenschappelijk vermogen. Elke echtgenoot is voor het geheel en dus niet slechts voor 50% in elk gemeenschapsgoed gerechtigd (R. DEKKERS, H. CASMAN, A.-L. VERBEKE en E. ALOFS, ‘Relatievermogensrecht na de codificatie van 2022’, Intersentia, 2023, p. 62).  Hetzelfde kan gezegd worden indien het geschonken goed tot een doelvermogen zoals een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen (TIGV) behoort.  Het TIGV functioneert in de relaties tussen echtgenoten immers als een gemeenschappelijk vermogen.  

De opvatting dat de langstlevende schenker een derde is ten opzichte van het aandeel van de overleden medeschenker gaat dus niet meer op zodra het geschonken goed tot de huwgemeenschap of een TIGV behoort.  Er is in dat geval geen abstracte helft die de eerststervende echtgenoot zou hebben geschonken en waarvan de langstlevende echtgenoot nooit eigenaar is geweest.  Indien de terugkeer van het gehele goed werd bedongen ten gunste van de langstlevende schenker, krijgt deze het goed terug waarin hij voorheen, vanuit een huwelijksvermogensrechtelijk standpunt, ook voor het geheel en niet slechts voor een deel gerechtigd was.  Hij kwalificeert dus even goed als schenker van het gehele goed en niet als derde.  Zo’n beding schendt bijgevolg artikel 4.172 BW niet. De terugkeer van het goed in zijn geheel naar de langstlevende schenker sluit bovendien aan bij de ratio legis van artikel 4.172 BW. Deze ratio is vooral gelegen in het vermijden van een ongewenste overdracht naar de erfgenamen van de vooroverleden begiftigde.  De beide schenkers kunnen vermoed worden een dergelijke intentie te hebben.  Om die reden verkiezen zij niet alleen zichzelf, maar ook de langstlevende onder hen, boven de erfgenamen van de vooroverleden begiftigde. 

Als men niet aanvaardt dat het huwelijksvermogensrecht een invloed heeft op de omvang van het terugkeerrecht, en integendeel vasthoudt aan de loutere verbintenisrechtelijke invalshoek waarbij elke schenker slechts voor zijn aandeel schenkt en enkel voor dat aandeel een terugkeerrecht heeft - ook als het geschonken goed tot het gemeenschappelijk vermogen behoort -  is een contractueel correctiemechanisme vereist. Dit mechanisme is erop gericht te vermijden dat het terugkeerrecht van de eerststervende schenker zou uitdoven bij diens overlijden, door te bepalen dat dit recht niet vervalt zolang de andere schenker nog in leven is.  De ontbindende voorwaarde wordt op die manier nader gemodaliseerd. Dit is toegelaten, aangezien de bedongen terugkeer zich in de conventionele sfeer bevindt en partijen binnen de grenzen van de contractsvrijheid vrij kunnen bedingen (M. PUELINCKX-COENE, o.c., nr. 21).   Elke schenker kan aldus beschikken over het terugkeerrecht dat rust op het eigen aandeel,  door contractueel te voorzien dat dit recht toekomt aan de langstlevende schenker indien de begiftigde vóór deze laatste overlijdt. Pas indien dat niet gebeurt, dooft het terugkeerrecht van de eerstoverleden schenker op diens eigen aandeel uit. Deze beschikking is toegelaten vermits het bedongen recht van terugkeer vatbaar is voor overdracht (H. DE PAGE, o.c., p. 684, nr.  570, 2° e)). De wederzijdse beschikking kwalificeert als een kanscontract (art. 5.8., tweede lid BW) aangezien elke schenker de overgang van het terugkeerrecht op het aandeel van de medeschenker voor zichzelf bedingt, en beide schenkers de kans om de langstlevende te zijn indien de begiftigde overlijdt als gelijkwaardig en onzeker inschatten.   Een dergelijke beschikking schendt artikel 4.172 BW niet omdat elke schenker het terugkeerrecht uitsluitend ten voordele van zichzelf en op het eigen aandeel bedingt.  De overgang van het terugkeerrecht op het aandeel van de eerststervende naar de langstlevende vindt plaats op grond van het wederzijdse kanscontract, en niet op grond van het terugkeerbeding zelf.  Het is ook geen verboden erfstelling, aangezien deze enkel betrekking heeft op een schenking of een testament ten voordele van een derde, terwijl hier sprake is van een kanscontract.